Høyesterett avsa 23. mai 2025 en viktig dom om tolkningen av NS 8407 Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser, knyttet til rekkevidden av endringsbegrepet og beregning av forsinkelsesrenter. Saken gjaldt oppgjør etter totalentreprise for Nye Jordal Amfi, der Oslo kommune var byggherre og NCC Norge AS entreprenør. Kontraktssummen var på i overkant av 530 millioner kroner inkludert merverdiavgift, med sluttfrist 1. september 2018.
- Bakgrunn for tvisten
Det var flere forhold som skapte forsinkelser og merarbeid i prosjektet.
Det mest omfattende var at Hovinbekken lå høyere i grunnen enn først antatt. Forholdet utløste ekstra prosjektering og betydelig merarbeid. Kontrakten inneholdt videre tre opsjoner om håndtering av alunskifer. Opsjonene ble tiltrådt etter kontraktsinngåelsen, og under arbeidene viste det seg at mengdene langt oversteg de estimerte mengdene.
Entreprenøren varslet ved endringsanmodning (EA) (ofte benevnt endringskrav, EK) at grensen for byggherrens rett til å kreve endringer på inntil 15 prosent av netto kontraktssum var overskredet, men byggherren avviste EA under henvisning til at flere av postene i entreprenørens oversikt ikke kunne karakteriseres som endringer.
- Hovedspørsmål i saken
Saken reiser særlig spørsmål om hva som er endringsarbeider etter NS 8407 – og hvilken betydning det har for vederlaget at grensen for byggherrens rett til å pålegge endringsarbeider eventuelt er overskredet.
Saken reiste også spørsmål om dokumentasjon av fakturakravene er påkrevet for at forsinkelsesrenter skal løpe, herunder om debitor må rette innsigelser til dokumentasjonen dersom dokumentasjonskravet ikke er oppfylt.
- Høyesteretts flertall: Det tosporede systemet
Standarden kapittel VII står sentralt i saken.
Bestemmelsene bygger på en sondring mellom merarbeid som skyldes endringer, og merarbeid som skyldes forhold byggherren har risikoen for – de såkalte risikotilfellene. Begge typer merarbeid gir rett til fristforlengelse og vederlagsjustering, men etter punkt 31 går det en grense for byggherrens rett til å pålegge merarbeid i form av endringer.
Det er bare merkostnadene som følge av selve endringen – avviket fra kontrakten – som skal tas med ved beregningen av om 15 prosent-grensen er nådd.
Høyesteretts flertall (3-2) konkluderte med at begrepet «endring» er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet.
Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet og det foreligger derfor arbeidsplikt for entreprenøren knyttet til slikt merarbeid. Ett unntak gjelder for særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt om endring i mengder som vesentlig overgår hva entreprenøren burde tatt i betraktning.
Opsjoner – inngår de i 15 prosent-grensen?
Flertallet la til grunn at opsjoner må betraktes som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten med mindre det er konkrete holdepunkter for at partene har ment noe annet.
Opsjoner gir byggherren en valgrett på nærmere angitte vilkår, og utøvelsen av denne valgretten innebærer ikke et pålegg om endring av det opprinnelig avtalte og er heller ikke å anse som uventet.
Konsekvenser av at 15 prosent-grensen overskrides
Det følger av punkt 31.1 at totalentreprenøren ikke plikter å utføre endringsarbeider på mer enn 15 prosent netto tillegg til kontraktssummen.
Når partene er enige om at 15%-grensen er overskredet, kan entreprenøren tilby fremtidige endringsarbeider til nye priser. Blir partene ikke enige, må entreprenøren velge om han vil utføre arbeidet på kontraktens betingelser eller innstille videre endringsarbeider. Dersom byggherren avslår entreprenørens tilbud om reviderte priser, men entreprenøren likevel velger å utføre arbeidet, må han normalt anses å ha akseptert at kontraktens betingelser skal gjelde. Tilsvarende må byggherren anses for å ha akseptert entreprenørens betingelser når han uten å avslå pristilbudet utsteder nye endringsordrer.
Ved uenighet om 15 prosent-grensen er nådd, bærer hver part risikoen for egne forutsetninger knyttet til spørsmålet og virkningen av dette.
I og med at kontraktens vederlagsbestemmelser ikke regulerer endringsarbeid ut over 15 prosent-grensen, er det større plass for læren om bristende forutsetninger, eventuelt avtaleloven § 36.
Flertallet kunne ikke se at det er grunnlag for å oppstille en subsidiær regel om «gjengs pris».
Dokumentasjonskrav og forsinkelsesrenter
For at forsinkelsesrenten skal begynne å løpe, må kravet være forfalt.
I den grad entreprenøren misligholder spesifikasjons- og dokumentasjonskravet, er fakturaen for de aktuelle postene i utgangspunktet ikke forfalt, og byggherren kan holde betalingen tilbake.
Høyesterett konkluderte med at entreprenørens unnlatelse av å spesifisere og dokumentere fakturaene i utgangspunktet gir byggherren rett til å holde beløpet tilbake med den konsekvens at forsinkelsesrenten ikke løper.
Dette forutsetter imidlertid at byggherren gjør rimelige anstrengelser for å bringe forholdet i orden, normalt ved å fremme innsigelser mot fakturaen innen utløpet av betalingsfristen. Hva som med rimelighet kan kreves, beror på en konkret vurdering, der det også ses hen til om fakturaen er klart udokumentert.
- Høyesteretts mindretall: Annet syn på opsjoner og risikoforhold
To dommere dissenterte. Mindretallet var enig i de rettslige utgangspunktene, men hadde et annet syn på hvordan opsjoner generelt skal behandles. Mindretallet mente at opsjoner som tiltres etter kontraktsinngåelsen, i utgangspunktet skal anses som en endring, og dermed medregnes i 15 prosent-grensen.
Mindretallet la til grunn at dette følger av ordlyden i NS 8407 punkt 31.1 andre avsnitt, der en endring defineres som et avvik fra «det opprinnelige avtalte». Dersom en opsjon tiltres, pålegges entreprenøren å yte noe «i tillegg til det opprinnelige avtalte». For mindretallet måtte den klare ordlyden – og hensynet til forutberegnelighet – være avgjørende.
- Resultatet
Lagmannsrettens dom ble opphevet både for så vidt gjelder spørsmålet om reviderte rater og spørsmålet om forsinkelsesrenter. Partene og partshjelperen bærer egne sakskostnader for Høyesterett.
- Betydning for praksis
Dommen bidrar til avklaring av rekkevidden av endringsbegrepet i NS 8407 punkt 31.1 og hvilke konsekvenser det har for forsinkelsesrentene at byggherren unnlater å reise innsigelser mot fakturaer som ikke er tilstrekkelig dokumentert.
Formålet med NS 8407 punkt 31.1 er på den ene siden å gi byggherren en viss fleksibilitet til å gjøre endringer i den avtalefestede ytelsen etter at kontrakt er inngått. På den andre siden tilsier hensynet til entreprenørens behov for å planlegge disponering av sine ressurser at byggherrens endringskompetanse begrenses.
Sondringen mellom endringer og uforutsett merarbeid i risikotilfellene har gode grunner for seg.
- Kontaktinformasjon
For spørsmål knyttet til entrepriserett, herunder endringskrav og forsinkelser mv, bistår vi gjerne.
Advokat Gorm Lyng (gorm@pretor.no) og Advokat Rasmus Brodtkorb (rasmus@pretor.no)
