En kjøper av aksjer kan ha skjerpet lojalitetsplikt overfor selger i earn-out-perioden. Bevisbyrden kan snus mot kjøper når mistenkelige disposisjoner skader selgers tilleggsvederlag. Ny Høyesterettsdom om et spørsmål som dukker opp i praksis.
«Earn-out» er en samlebetegnelse som ofte benyttes ved aksjesalg. Det betyr at det betales et tillegg for aksjene hvis avtalte vilkår oppfylles. Det kan f.eks. være et krav at selskapet skal nå en viss omsetning eller driftsresultat i en periode fremover. Kjøper sikrer seg at selgeren er med og yter full innsats i en overgangsfase. Men selger har da også en interesse i at det ikke foretas disposisjoner som gjør det vanskeligere å nå disse målene.
I dette tilfellet hadde selger rett på 19,75 % av netto overskudd etter skatt i 2021 og 2022. I aksjonæravtalen forpliktet partene seg til å drive selskapet videre uten vesentlig endringer i drift, finansiering, lønn eller regnskapsprinsipper. Det ble også nedlagt forbud mot endringer i bonusordning.
Selger mente at kjøper gjorde to ting som reduserte earn-out-vederlaget, hhv. salg av to aksjeposter og nedskriving av verdien av en aksjepost.
1. Aksjesalget — brudd på aksjonæravtalen og lojalitetsplikten
Selskapet solgte aksjeposter i 2022 for å skaffe penger til å utbetale en bonus i desember samme år, ikke ut fra forretningsmessige hensyn knyttet til investeringen i aksjene. Salget skjedde heller ikke i markedet, men til aksjonærer i et av eierselskapene. Det var i desember 2022 ikke adgang til å betale ut bonus som falt inn under finansforetaksforskriften § 15-4, og det var heller ikke praksis i selskapet at bonus ble betalt ut samme år den var opptjent. Utbetalingen utgjorde dermed et brudd på aksjonæravtalens bestemmelser.
Høyesterett sa at det var selskapet og kjøper som måtte dokumentere at de hadde betalt markedsverdi – de var nærmest til å bevise dette. Det lyktes de ikke med og dermed var handlingen i strid med lojalitetsplikten.
2. Nedskrivingen — ikke brudd
Selskapet skrev ned en aksjepost med 10 %. Dette skjedde i dialog med revisor, som ikke hadde innsigelser. En fersk rapport som variable enhetskostnader viste en verdireduksjon på 7 % sammenlignet med kostpris. Høyesterett fastslo at dette var innenfor en naturlig margin og dermed ikke strid med lojalitetsplikten.
3. Rettslig betydning
En earn-out-forpliktelse innebærer en omsorgsforpliktelser for kjøper; et skjerpet lojalitetskrav. Når selger har overdratt aksjene så mister hun kontroll over driften, regnskapsføring og disposisjoner som kan påvirke tilleggsvederlaget. I verste fall kan en kjøper spekulere i kostnader og posteringer som reduserer selskapets verdi og dermed kutter i tilleggsvederlaget. Denne asymmetrien tilsier at kjøper har en plikt til å ivareta selger – også om det går på bekostning av kjøpers egne interesser.
Lojalitetsplikten betyr også at kjøperen må dokumentere innhold og bakgrunn for disposisjoner som avviker fra ordinære forretningsmessige beslutninger.
