HR-2026-1001-A: Bevisbyrde ved hypotetisk avlysning av anbudskonkurranse
1. Bakgrunn
Målselv kommune kunngjorde 10. mars 2023 en åpen tilbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med vann- og avløpsledninger på Rustadhøgda i Målselv kommune. Det var satt frist til 29. mars 2023 for spørsmål til konkurransegrunnlaget og til 12. april 2023 for inngivelse av tilbud. Pris var eneste tildelingskriterium. Det var i konkurransegrunnlaget stilt flere kvalifikasjonskrav, blant annet et krav om sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 eller tilsvarende.
Kommunen mottok tilbud fra Rognmo Graveservice AS («Rognmo») og Onos Ole Nordmo & Sønn AS («Onos»), samt en tredje leverandør som ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Prisene lå i intervallet 7,6–11,5 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift. Rognmo hadde det laveste tilbudet, mens Onos lå omkring 500 000 kroner høyere.
Kontrakten ble 19. april 2023 tildelt Rognmo. Onos påklagde tildelingen samme dag, med den begrunnelse at Rognmo ikke oppfylte et av kvalifikasjonskravene. Rognmo sendte ytterligere dokumentasjon til kommunen, og etter fornyet vurdering anså kommunen kvalifikasjonskravet som oppfylt. Tildelingen ble opprettholdt i brev 24. mai 2023, og kontrakten med Rognmo ble signert 8. juni 2023.
_
2. Rettslig problemstilling
Problemstillingen for Høyesterett var om det er årsakssammenheng mellom kommunens brudd på anskaffelsesreglene og Onos’ tap av fortjeneste. Kommunen bestred at det forelå årsakssammenheng. Det ble anført at dersom Rognmos tilbud hadde blitt avvist, ville kommunen avlyst anbudskonkurransen. Onos ville derfor uansett ikke blitt tildelt kontrakten.
Spørsmålet som Høyesterett tok stilling til, var ikke om det forelå ansvarsgrunnlag eller tap – dette ble forutsatt. Spørsmålet var utelukkende hvem som bærer tvilsrisikoen for det hypotetiske hendelsesforløpet der regelverksbruddet tenkes bort.
_
3. Høyesteretts vurdering
3.1 Flertallet
Alminnelige erstatningsrettslige utgangspunkter
Utgangspunktet i norsk rett er at den som gjør gjeldende et krav, må bevise at betingelsene for kravet er oppfylt. Beviskravet går som hovedregel ut på at det må være mer sannsynlig at betingelsene er oppfylt, enn at de ikke er det.
I lys av nyere rettspraksis fant flertallet det imidlertid riktigere å bygge på at tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp som hovedregel påhviler skadevolder.
Finnes det en særregel i anskaffelsesretten?
Flertallet fant det mest nærliggende å forstå Rt-2001-1062 Nucleus-dommens uttalelse om beviskravet som siktende til normalsituasjonen hvor konkurransen gjennomføres som planlagt, og ikke til spørsmålet om avlysning. De to formene for usikkerhet kan ikke uten videre likestilles når tvilsrisikoen skal plasseres. Nucleus-dommen løser derfor ikke spørsmålet i saken.
Når rettspraksis ses i sammenheng, er den mest nærliggende forståelsen at leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt må bevise at han ville fått kontrakten om anbudskonkurransen hadde blitt gjennomført som planlagt, herunder at hans tilbud var det mest fordelaktige, og at det ikke skulle vært avvist, jf. Rt-2001-1062 Nucleus. En anførsel fra oppdragsgiveren om at alternativet til den urettmessige kontraktstildelingen ville vært å avlyse konkurransen, må etter flertallets mening vurderes etter alminnelige prinsipper for bevisvurdering.
Plassering av tvilsrisikoen
I den foreliggende saken er det flere momenter som taler for å holde fast ved at skadevolderen – oppdragsgiveren – har tvilsrisikoen for den alternative hypotetiske skadeårsaken.
Flertallet peker på at erstatning for positiv kontraktsinteresse i anskaffelsesretten forutsetter et kvalifisert brudd på regelverket. I slike tilfeller er oppdragsgiveren ofte mest å bebreide, noe som tilsier at det er han som er nærmest til å bære risikoen for tvil.
Et ytterligere moment som trekker i samme retning, er at den påberopte hypotetiske skadeårsaken – avlysning av konkurransen – er oppdragsgiverens eget valg. Den som anfører et hypotetisk hendelsesforløp som avviker fra de planene som forelå på tidspunktet for den erstatningsbetingende handlingen eller unnlatelsen, er gjerne nærmest til å bære risikoen for hypotesens usikkerhet.
Endelig bør det tas i betraktning at det hypotetiske hendelsesforløpet som anføres av kommunen, avviker fra utlysningens forutsetning om at oppdraget skulle tildeles og gjennomføres.
3.2 Mindretallet
Mindretallet kom til at anken burde forkastes. De særlige reglene som gjelder for årsaksvurderinger i anskaffelsessaker medfører, etter mindretallets syn, at det ikke er grunnlag for å pålegge kommunen bevisbyrden for at konkurransen ville blitt avlyst dersom tilbudet fra Rognmo korrekt hadde vært avvist.
Mindretallet la vekt på at Nucleus-dommen stiller skjerpede krav både til ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng, og at for å konstatere årsakssammenheng må tilbyder med klar sannsynlighetsovervekt vise at oppdraget ville gått til den aktuelle tilbyder.
Dersom man pålegger oppdragsgiveren bevisbyrden for anførsler som fremsettes for at tilbyderen uansett ikke ville fått kontrakten, har man i praksis gitt oppdragsgiveren bevisbyrden for at det ikke foreligger årsakssammenheng. I anskaffelsesretten er beviskravet for årsakssammenheng klar sannsynlighetsovervekt.
Dersom bevisbyrden snus slik at oppdragsgiveren pålegges å sannsynliggjøre sine innsigelser mot at ansvar pålegges, vil det fundamentalt endre mulighetene for å nå frem med et erstatningskrav for den positive kontraktsinteressen.
Mindretallet fant støtte for sitt syn i NOU 2024: 9 Ny lov om offentlige anskaffelser – andre delutredning, der det er lagt til grunn at det skjerpede beviskravet også gjelder i tilfeller hvor oppdragsgiver anfører hypotetiske hendelsesforløp som tilsier at leverandøren uansett ikke ville fått kontrakten.
4. Praktisk betydning
Dommen avklarer et spørsmål som har vært omstridt i norsk anskaffelsesrett, og som hadde fått motstridende svar i rettspraksis og juridisk teori. De praktiske konsekvensene er betydelige:
For leverandører:
Spørsmålet om konkurransen ville blitt avlyst dersom det urettmessig valgte tilbudet hadde vært avvist, må avgjøres på grunnlag av alminnelige prinsipper for bevisvurdering. Dette styrker i praksis leverandørens posisjon i erstatningssøksmål.
For oppdragsgivere:
Det er ikke lenger tilstrekkelig å hevde at konkurransen «ville blitt avlyst» som en generell innsigelse. Offentlige oppdragsgivere bør derfor dokumentere løpende og reelle vurderinger av handlingsalternativene, herunder avlysning, dersom en slik situasjon oppstår.
For anskaffelsesretten:
Kravene om kvalifisert feil og klar sannsynlighetsovervekt beskytter i tilstrekkelig grad offentlige oppdragsgivere mot å bli eksponert for erstatningsansvar.
